Absuelta la notaria acusada de estafa y apropiación indebida

Jerez/La sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez, ha absuelto a la notaria afincada en Jerez del delito de estafa y del delito de apropiación indebida por los que fue acusada, así como de la petición de responsabilidad civil derivada de esos posibles delitos.

En junio del pasado año se conoció que la Fiscalía había solicitado cinco años de prisión a la notaria por un presunto delito de estafa. El ministerio público solicitó igualmente que se le impusiese la misma pena en caso de que los hechos se considerasen una apropiación indebida. En su escrito de acusación (había otra acusación, en este caso la particular), la Fiscalía razonaba su petición de cinco años de cárcel por quedarse con cerca más de 500.000 euros de la víctima.

Ahora, la Audiencia Provincial ha absuelto a la notaria afincada en el Jerez. En los fundamentos de derecho del fallo y sobre el posible delito de estafa, se detalla que el artículo 248 del Código Penal "indica que cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. El Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de septiembre de 2004, (ROJ STS 5861/2004), dijo que “el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal codifica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. ( STS núm. 902/2003, de 17 de junio )”.

Coligen los magistrados que “de las alegaciones de las acusaciones resultan hasta tres posibles engaños” de la notaria, analizados así en la sentencia:

Sobre el posible engaño consistente en recibir los 900.000 euros sin intención de devolverlos.

“En cuanto la primera posibilidad de engaño, no encontramos elementos que permitan asegurar, con la necesaria certeza, que la notaria en el momento en que recibió el dinero hubiese decidido no devolverlo y pese a ello aparentase una voluntad de cumplir lo acordado”, añadiendo que “finalmente la deuda se ha cobrado, aunque con incumplimiento de los plazos pactados”.

Precisa el fallo que “la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 8 de octubre de 2008, (ROJ STS 5637/2008), explicó que “no basta con establecer la normalidad aparente y el subsiguiente incumplimiento de la obligación contraída, pues si así fuera la estafa vendría a comprender en su ámbito penal el simple incumplimiento de las obligaciones, lo cual es de toda evidencia que se encuentra fuera del tipo. Es preciso en estos casos que se declaren probados en el relato fáctico y que se demuestre su acreditación mediante la valoración de la prueba, todos aquellos hechos que permitan afirmar, más allá de toda duda razonable, que el autor sabía con absoluta certeza que el cumplimiento de su obligación era imposible y que a pesar de eso se aprovechó ilícitamente del cumplimiento del otro contratante”, puntualizando que “en el caso de la entrega de los 900.000 euros el 18 de diciembre de 2015 no podemos afirmar que ocurriese así”.

Sobre el posible engaño relativo a la obtención de una deducción fiscal.

“Por lo que respecta al segundo posible engaño, el principal problema que encontramos es que en el momento en que la notaria recibió los 900.000 euros no se pactó nada por escrito. Únicamente se realizó un acuerdo verbal”, explica la sentencia, que añade que “por otro lado, la calificación jurídica como préstamo nos parece incuestionable, conforme al artículo 1740 del Código Civil, según el cual es un préstamo, entre otros supuestos, aquél contrato por el que una de las partes entrega a la otra dinero, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, y que puede realizarse con pacto de pagar interés”.

Además, “nos parece que respalda nuestra conclusión el argumento utilizado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de octubre de 2021, (ROJ: STS 3800/2021), cuando se refirió a la Jurisprudencia de la Sala de lo Civil para recordar que “la causa de los contratos, como elemento esencial del negocio jurídico, es un concepto objetivo, esto es, el fin que se persigue en cada contrato o, lo que es lo mismo, la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato, que es determinante de su realización y de que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. Esta causa es algo ajeno al móvil subjetivo, que es el que impulsa a cada una de las partes en concreto a su celebración y que se caracteriza por ser una realidad extra negocial, salvo en aquellas ocasiones en las que las partes lo incorporen al negocio jurídico como una cláusula o como una condición ( SSTS de 1 abril de 1998 o 1222/2004, de 17 de diciembre, entre otras)”.

La Audiencia explica que “no consta que las partes incorporasen al pacto verbal realizado en diciembre de 2015 una cláusula o condición que supeditase la entrega del dinero a que la notaria lo destinase a determinada actividad, ni tampoco a que actuase de determinada forma en relación a la deducción fiscal”, por lo que “la conclusión de todo lo que acabamos de exponer es que tampoco podemos considerar probado que en relación a la obtención de la deducción fiscal se produjese un engaño con las características necesarias para dar lugar a un delito de estafa. Pues consideramos que no se ha probado que en el momento de la entrega del dinero se engañase sobre el destino al que iba a destinar el dinero o sobre la obtención de una deducción fiscal. Pero, además, en el hipotético caso de que se hubiese producido un engaño de ese tipo, el mismo no habría sido la causa de la entrega del dinero y tampoco habría tenido una relación causal con el único perjuicio patrimonial alegado por las acusaciones, que fue la no devolución del dinero”.

Sobre el posible engaño por el impago de los pagarés.

Señala el fallo que la notaria “firmó los pagarés cuando ya tenía en su poder los 900.000 euros. Con la firma de los pagarés se comprometió a cumplir un calendario de pagos, que en realidad suponía adelantar pagos respecto a lo que se había hecho constar en los documentos firmados en octubre de 2016. Es verdad que no cumplió la obligación de pago que adquirió con la firma de los pagarés. Pero, con independencia de que esas firmas defraudaran la expectativa de cobro, es indudable que la firma de los pagarés no fue la causa de ningún desplazamiento patrimonial. Los 900.000 euros los tenía ya en su poder la notaria y con la firma de los pagarés no obtuvo ni un euro más. Por ello su actuación en relación a los pagarés tampoco puede ser constitutiva de un engaño penalmente relevante a efectos de un delito de estafa, pues ya hemos explicado que el engaño tiene que ser la causa de la disposición patrimonial”.

Sobre el posible delito de apropiación indebida.

Como alternativa a la calificación principal de estafa, las dos acusaciones pidieron la condena por un delito de apropiación indebida. La sentencia expone que “en la fecha en que se produjo la entrega del dinero estaba ya en vigor la actual redacción del artículo 253 del código penal. Ese artículo considera delictiva, entre otras conductas, la de quien, en perjuicio de otro, se apropiare para sí o para un tercero, de dinero que hubiere recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiera sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlo recibido. Y la reciente Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2021, (ROJ: STS 3800/2021), se ha ocupado de recordar que “como describe nuestra jurisprudencia, los títulos a que se refiere la apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal…, tienen en común el transferir la posesión de la cosa, pero no su propiedad y, por lo tanto, quedan excluidos del ámbito del tipo delictivo los contratos en los que se adquiere el dominio por parte del que recibe el dinero (STS de 29 de junio de 2009 ), siendo uno de esos casos el del prestatario, que adquiere propiedad y disponibilidad del dinero recibido por efecto del propio título contractual ( SSTS de 26 de abril de 2010 ; 16 de mayo de 2012 o 718/2018, de 17 de enero de 2019 )”. De acuerdo con esa doctrinal del Tribuna Supremo, no es posible calificar como un delito de apropiación indebida la actuación en relación a un dinero que le fue entregado como préstamo”.

Por todo lo expuesto anteriormente, el fallo de la Audiencia es una sentencia absolutoria: “Como ha explicado reiteradamente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 26 de abril de 2016, (ROJ: STS 1785/2016), los Tribunales están sujetos al principio de legalidad y no procede la sanción penal “si en la conducta enjuiciada no concurren rigurosamente los elementos típicos integradores de la figura delictiva objeto de acusación”. Ya hemos explicado los motivos por los que en la conducta de la notaria no apreciamos los elementos de los delitos de estafa y de apropiación indebida por los que fue acusada. Por ello es obligado dictar una sentencia que la absuelva tanto de las pretensiones penales como civiles dirigidas contra ella”.