A vueltas con la gestación por sustitución

En nuestro país, el debate en torno a la gestación subrogada ha estado presente de forma constante desde hace más de diez años, avivándose a cuenta de casos concretos que han saltado a los medios por diversos motivos. La noticia de que una archiconocida famosa de sesenta y ocho años ha sido madre de una bebé gestada en Estados Unidos, y su imagen saliendo de una clínica en silla de ruedas portando a la menor en brazos, ha intensificado con fuerza el debate.

En el ordenamiento jurídico español se prevé la nulidad de los contratos para la realización de una gestación por sustitución, estableciendo el artículo 10.1 de la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que "será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero". Al no poder celebrarse este tipo de contrato en España, hay quienes acuden a terceros países, en los que la práctica sí está legalizada, para después validar su situación en nuestro país.

Hay dos dimensiones de la gestación por sustitución que merecen atención: la ética y la jurídica. Éticamente, esta práctica suscita muchas dudas: servirse de una mujer para satisfacer un deseo de ser madre o padre, la mercantilización del cuerpo de la mujer que gesta a un bebé con carácter lucrativo, la ruptura deliberada del vínculo entre el recién nacido y la mujer que lo ha gestado, son cuestiones, cuando menos, espinosas. A pesar de ello, interesa no frivolizar excesivamente los argumentos en contra de la gestación subrogada. Quienes recurren a esta técnica son, las más de las veces, personas que ansían tener un hijo que, por los motivos que sean, no pueden tenerlo de forma "natural" y que, eventualmente, desarrollarán su papel como padres y madres amantísimos de un menor muy deseado.

Desde una perspectiva jurídica, conviene preguntarse si se está abordando adecuadamente este asunto. La Dirección General de los Registros y del Notariado ha emitido diversas resoluciones para facilitar la inscripción de la filiación de los menores a favor de los comitentes en este tipo de supuestos. Por su parte, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la gestación por sustitución, criticando duramente el contrato lucrativo de esta naturaleza (que afectaría a la dignidad de la gestante y del niño), y reputando la pretensión de inscripción registral como manifiestamente contraria al orden público español. Ello no obstante, en los supuestos en los que se ha pronunciado, el Tribunal deja abierta la puerta a la determinación de la filiación por otra vía (como la adopción), para proteger el interés superior del menor que, de hecho, se encuentra ya integrado en un núcleo familiar determinado. La situación de las personas incididas en estos supuestos, por tanto, no es precisamente de una gran seguridad jurídica.

Optar por mantener la nulidad de este tipo de contrato en España, pero imposibilitando los subterfugios que permiten su normalización a nivel interno tras recurrir a la gestación en un país extranjero, no parece, pues, una buena solución desde la perspectiva del interés superior del menor. También el TEDH ha reconocido, al hilo de supuestos en los que se ha pronunciado sobre filiaciones en este contexto (como los casos Mennesson y Labassee c. Francia, 2014), que el menor tiene derecho a una identidad única, dentro de la que resulta esencial la determinación de la filiación y el mantenimiento del vínculo familiar de facto (como parte de su derecho a la vida privada reconocida en el artículo 8 CEDH).

Otra posibilidad sería que el legislador regulase la gestación por sustitución, autorizándola. ¿Tendría encaje en la Constitución una previsión de esta naturaleza? Según creo, sólo la regulación de la gestación como una práctica altruista podría evitar la mercantilización de la mujer, llegar a ser respetuosa de su autonomía y su dignidad (artículo 10.1 CE); y lo mismo puede decirse desde la perspectiva de los intereses del menor. El carácter altruista sería la condición sine qua non, pero la norma debería cumplir con otras exigencias (como el carácter excepcional y subsidiario de la gestación subrogada, la conexión genética entre el menor y al menos uno de los comitentes, o que estos reúnan una serie de requisitos objetivos). Sea como fuere, lo cierto es que la regulación de la gestación con carácter altruista no ha hecho desaparecer los problemas aparejados a esta técnica en los países que así la han regulado (como el Reino Unido o Portugal, en los que se sigue acudiendo a terceros países como consecuencia, entre otros motivos, de las pocas mujeres que se ofrecen como voluntarias en el propio país). Y no está de más recordar que las medidas adoptadas para evitar una excesiva mercantilización de las técnicas de reproducción asistida, y de la adopción, no han evitado que se generen, en torno a las mismas, focos de lucro ilícitos o en el límite de la legalidad.